 Sentencia Penal por Estafa Multipropiedad
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Contribución de pajero
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal)
Sentencia núm. 166/2006 de 22 febrero
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha18-06-2004dictó Sentencia en la que condenó a los acusados como autores de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, con las accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena y pago de las correspondientes indemnizaciones civiles.
Contra la anterior Resolución los condenados interpusieron recurso de casación, que el Tribunal Supremodeclara no haber lugar.
En la Villa de Madrid, a veintidós de febrero de dos mil seis.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden interpuestos por Sergio y Jorge contra sentencia de fecha 18 de junio de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en causa seguida a los mismos por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrente representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Alvarez Pérez e Ibáñez de la Cadiniere, y como recurridos Luis Carlos, Sebastián, Jon, ElsaJuan Francisco, Sara, Jesus Miguel, Encarna, Teresa, Jesús Carlos, Carlos Manuel, Guadalupe, María Inmaculada, Jose Enrique, Jose Ramón, Santiago, Sandra, Esther y Salvador, representados por el Procurador Sr. Olmos Gómez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Vicente de Raspeig instruyó causa con el núm. 154/2002, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha 18 de junio de 2004 dictó auto que contiene el siguiente hecho : «Sergio y Jorge, ambos mayores de edad y si antecedentes penales, que en el período comprendido entre los meses de mayo y agosto de 1996, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizaron las siguientes acciones:
El acusado Sergio era el representante de la mercantil denominada Holitime Internacional, SA, con domicilio en la calle Las Marinas núm. 149 de Denia, dedicada a la venta de viviendas en régimen de multipropiedad y tiempo compartido.
El acusado Jorge era el administrador de la entidad denominada Destination Bleu Soleil, SL, con domicilio en Residencial Amanecer, calle San Vicente núm. 113, escalera 2, bajo A., de El Campello.
De esta manera en la localidad de el Campello, la mercantil Destination Bleu Soleil, SL, a través del acusado Jorge, en nombre y representación de la entidad Holitime International, SA, en documentos privados procedió a formalizar diversos contratos de compraventa con distintas personas, en la que la primera sociedad enajenaba a los terceros acciones de la última adquiriendo los compradores una participación en la totalidad de la propiedad inmobiliaria de Holitime International, SA, y en consecuencia el derecho a ocupación y el uso y disfrute de estos bienes inmuebles durante un período de tiempo determinado. De igual modo, en los mencionados documentos mercantiles, se afirmaba que al nuevo titular de esa acción se le otorgaba derecho a ser automáticamente miembro personal de la bolsa de intercambio de la llamada Interval International, lo que le permitía canjear el derecho de utilización obtenido con residencias del mismo tipo en otras partes del mundo, al estar Holitime International, SA especificándose en los contratos de afiliación a la sociedad de intercambios Interval International, cuando en realidad no tenían autorización definitiva de Interval International para hacerlo.
Para dar cobertura legal a estas compraventas, los acusados se amparaban en un documento privado realizado entre las dos empresas Holitime International, SA, y Destination Bleu Soleil, SL, en Denia en fecha 15-12-1995, denominada contrato de distribución comercial por comisión, en el que se establece que una mercantil (Marketing Consulting Publieruop S.L) es propietaria de un negocio de venta de un programa de multipropiedad denominada Holitime International, SA, con proyectos inmobiliarios en Denia llamados Los Jazmines y Carlton Playa Residence, y que Destination Bleu Soleil, SL, colabora como agente comercial en la venta y distribución del programa de multipropiedad de Holitime International.
El mecanismo utilizado para la captación de eventuales compradores de las acciones era el siguiente: dos personas no identificadas localizaban a uno de los perjudicados en alguna de las calles de El Campello, lugar en el que le regalaban un juego denominado de "rasca" el cual estaba preparado para que ganaran seguro un regalo, que debía ser recogido en las oficinas del acusado Jorge, en Residencial Amanecer, calle San Vicente núm. 113, escalera 2, bajo A, de El Campello, en donde procedían a ofrecerles mediante charlas y explicaciones el producto allí mismo, llegando incluso a firmar los contratos privados en ese mismo instante.
A tal efecto, el acusado Jorge estaba en posesión del contrato de distribución comercial por comisión de Holitime International, SA, pero nunca mostraba escrituras públicas notariales acreditativas de la titularidad dominical de los bienes inmuebles. Peor, pro el contrario, si que exhibía un catálogo de Interval International donde constaban miles de residencias en todo el mundo para poder efectuar los intercambios.
Asimismo, el acusado Jorge, para dar una apariencia de realidad y veracidad del producto que ofrecía respecto a unos apartamentos de similares características les enseñaba un piso en Residencial Amanecer, calle San Vicente un. 113, de el Campello, en cuyo bajo tenía la oficina.
De la prueba practicada resulta acreditado que:
1.–La Mercantil Holitime International, SA, no consta que existiera como tal, ni que hubiera sido constituida ni que estuviera en formación, ni figuraba inscrita en el Registro Mercantil, sino que únicamente se ha informado por el Registro Mercantil Central de Madrid que había una reserva de ese nombre a favor del acusado Sergio de fecha 10-5-96. Tampoco la Mercantil Marketing Consult Publieurop, SL, figuraba inscrita en el Registro Mercantil, aunque esa denominación ha sido solicitada.
2.–La Mercantil Holitime International, SA, tenía el mismo domicilio social que otras empresas (Marketing Consult Publieurop SL y Peniapart. SL) sito en la calle Las Marinas núm. 149, de Denia.
3.–La Mercantil Holitime International, SA no estaba asociada al Programa de Intercambios Internacionales de Vacaciones Interval International España, SA, sino que en el año 1994 el acusado Sergio solicitó la afiliación al Programa de Intercambio Interval de los complejos turísticos Los Jazmines y Hotel Residence Cartón Playa, de Denia, concediéndose la afiliación provisional sobre la base de que el solicitante, en su calidad de representante de la empresa Holitime Internacional, SA, enviara un informe jurídico firmado por un abogado en el que se describían los aspectos relativos a la naturaleza de los derechos de tiempo compartido a transmitir así como referente a la estructura jurídica de los complejos cuya afiliación se solicitaba. Esta afiliación provisional le fue notificada al acusado por una carta de fecha 26-1-1995, en la que se le indicaba que para conseguir la plena afiliación debería suministrar mayor información sobre los complejos, incluido el mencionado informe jurídico. El acusado no remitió a Interval Internacional la información ni el informe jurídico requeridos, por lo que los complejos Los Jazmines y Hotel Residence Carlton Playa no pueden ofrecer la condición de socio individual de Interval International a los adquirientes de semanas en los mismos, ni han sido dados de alta plenamente en el aludido Programa de Intercambios.
4.–La Mercantil Marketing Consulting Publieurop, SL ni la entidad Holitime International, SA eran titulares dominicales ni propietarios de ningún en inmueble habiéndose puesto de manifestó:
a) Que el acusado Sergio y su esposa Antonieta eran propietarios, además de otras viviendas, locales, apartamentos, planas bajas y terrenos de lo siguiente: un apartamento ático-NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Denia, cinco plantas de aparcamiento de esa URBANIZACIÓN000, y un apartamento NUM001 en al Fase I de la URBANIZACIÓN001 de Denia.
b) Que la mercantil Deniapart., SL, con el mismo domicilio social que las dos anteriores (Marketing Consulting Publieurop, SL, y Holitime International, SA era titular de una planta baja en la URBANIZACIÓN000 de Denia.
5. A Mediados del mes de septiembre de 1996, la mercantil Destination Bleu Soleil, SL, abandonó sus instalaciones ubicadas en El Campello.
En concreto se han formalizado contratos privados de compraventa con las siguientes personas.
El día 28-4-1996 con Luis Carlos y Sebastián, quienes entregaron 60.000 francos franceses pro la adquisición de 1 acción y media (10.000 francos franceses al firmar el contrato y 50.000 francos franceses después) y 12000 ptas., en concepto de gastos.
El día 29.2-1996, con Carlos Manuel quien dio 48.000 francos franceses por la compra de 1 acción.
El día 18-7-1996, con Guadalupe y María Inmaculada quienes pagaron 40.000 francos franceses por un acción y 12000 ptas. En concepto de gastos.
El día 25-7-1996 con Santiago, quien abonó 35.000 franceses (875.000 ptas.) por una acción.
El día 16-8-1996 con Teresa quien entregó 35.000 francos franceses por una acción y 12000 ptas. En concepto de gastos.
El día 25-7-1996, con Juan Francisco y Sara quienes entregaron 750.0000 ptas., pro media acción y 12000 ptas. En concepto de gastos.
El 18-7-1996 con Jesús Carlos, quién compró 1 acción por 35.000 francos franceses y abonó 12000 ptas. En concepto de gastos.
El día 7-8.1996, con Jose Enrique y Jose Ignacio, quienes abonaron 35.000 francos franceses por una acción y 12000 ptas. En concepto de gastos.
El día 24-7-1997, con Sandra y Esther, quienes entregaron 65.000 francos franceses (1.625.000 ptas.) por la adquisición de 1 acción, y 10.000 ptas. En concepto de gastos.
El día 17-7-1996 con Jesus Miguel y Encarna, quienes pagaron 10.500 francos franceses por media acción y 12000 ptas. En concepto de gastos.
El día 15-5-1996 con Guadalupe y Fidel, Esperanza quienes entregaron 20.000 francos franceses.
El valor del franco francés durante los meses de marzo a agosto de 1996 oscila en una cantidad aproximada de 25 ptas.
Ninguno de los contratos privados de compraventa de acciones entre la entidad vendedora Destination Bleu Soleil, SL (en nombre y presentación de Holitime International S.A) y los distintos adquirientes fueron elevados a escritura pública notarial ni inscritos en el Registro Mercantil.
La totalidad del dinero obtenido por los dos acusados se incorporó de forma no determinada, al patrimonio privado de los mismos, destinándolo a su provecho particular, sin que los distintos perjudicados hayan podido usar y disfrutar del ejercicio del legítimo derecho que adquirieron en virtud del contrato de compraventa de las acciones, ni que se le haya reintegrado del metálico que entregaron en tal concepto».
SEGUNDO
La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva : «Que debemos condenar y condenamos a los acusados Sergio y Jorge, como autores de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.6º CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante del art. 21.6º CP de dilaciones a la pena de 1 año y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros con las accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena y al pago de las costas pro mitad incluidas las de la acusación particular y a que indemnice n de forma solidaria a los siguientes perjudicados con la responsabilidad civil subsidiaria de Destination Blue Soleil:
–A Luis Carlos y Sebastián, 9.015,18 euros, más 72,12 por gastos.
–A Carlos Manuel, 7.212,15 euros.
–A Guadalupe y María Inmaculada, 6.010,12 euros y 72,12 euros por gastos.
–A Santiago 5.258,86 euros.
–A Teresa, 5.258,86 euros y 72,12 euros por gastos.
–A Juan Francisco y Sara, 4.507,59 euros y 72,12 euros por gastos.
–A Jon y Elsa, 5.258,86 euros y 72,12 euros por gastos.
–A Jesús Carlos, 5.258,86 euros y 72,12 euros por gastos.
–A Jose Enrique y Jose Ignacio, 5.258,86 euros y 60,10 euros por gastos.
–A Sandra y Esther, 9.766,45 euros y 60,10 euros por gastos.
–A Jesus Miguel y María Inmaculada, 1.577,66 euros por media acción y 72,12 euros en concepto de gastos.
–A Guadalupe y Fidel, 3.005,06 euros».
TERCERO
Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma, por la representación de los recurrentes, recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Sergio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos:
I.–Infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ( LEG 1882, 16) , por infracción del art. 787.2º de la LECrim.
II.–Infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
III.–Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1º del art. 851 de la LECrim, por existir manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.
La representación de Jorge, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos:
I.–Al amparo del núm. 2º del art. 849 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba.
II.–Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
III.–Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1º del art. 851 de la LECrim, al haberse consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implicaban la predeterminación del fallo.
IV.–Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1º del art. 850 de la LECrim, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.
V.–Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del art. 24.2 de la CE ( RCL 1978, 2836) , proceso con todas las garantías en relación con el art. 793.2º de LECrim.
QUINTO
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuesto, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista e impugnó ambos recursos por los señalamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO
Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el nueve de febrero pasado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Jorge
PRIMERO
El motivo primero al amparo del art. 849.2 LECrim ( LEG 1882, 16) por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos a los folios 81, 91, 133, 134, 138, 119, 109, 236, 237, 304, 116. 133, 271, 338.
Entiende el motivo que la sentencia recurrida fundamenta en esencia del delito de estafa atribuido al recurrente en dos circunstancias que tiene por acreditadas: de un lado en la falta de sustrato real en cuanto a los contratos suscritos con los compradores, denunciante, se vendía algo que no existía y por tanto imposibilidad desde su firma de cumplir aquello a lo que se obliga; y de otro, y en todo caso, al criterio de la sentencia, en la inexistencia de la sociedad titular de aquello que se vendía.
Argumenta el recurrente que es incierto y queda evidenciado por los documentos indicados que el objeto de lo contratado era una compraventa de acciones societarias o una compraventa de bienes inmuebles o que la consecuencia de esta compraventa sea el derecho de ocupación, que no se tuviera autorización de la bolsa de intercambio vacacional internacional Interval, o no se estuviera asociado a ella, o que se pretendiera dar una cobertura legal o una apariencia de realidad y veracidad, o que se pretendiera ocultar la titularidad de los bienes a que se referían los contratos no mostrando las escrituras notariales, o que Holitime Internacional, SA no constara que existiera, ni que hubiera sido constituida ni que estuviese en constitución, o que la mercantil del recurrente Destination Bleu Soleil SL. abandonara sus instalaciones en el mes de agosto de 1996 o finalmente que los perjudicados no hubieran podido usar ni disfrutar el derecho adquirido.
Por el contrario, los hechos enjuiciados se encuentran en el contexto de la actividad denominada Time Shering-Tiempo Compartido y la ejecución de la misma por los acusados se realiza a través de un contrato de agencia o comisión. El recurrente Jorge, a través de su mercantil Destination Bleu Soleil SL. es el agente mediador y el coacusado Sergio, a través de sus entidades Holitime International, Pulublieurop etc. es el mandante.
Pues bien, los contratos aportados por los denunciantes se ajustan al marco normativo existente a la fecha de los hechos –de tenor a la Ley 42/98 de 15.12 ( RCL 1998, 2916) , que reguló los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico– consistente en la directiva 94/47 del Parlamento Europeo y del Consejo de 1994 ( LCEur 1994, 3610) , relativa a la protección de los adquirientes en lo relativo a determinados en régimen de tiempo compartido, y al criterio jurisprudencial posteriormente establecido que entendió que en la denominada « multipropiedad », los títulos del adquiriente consisten en la «compra de acciones que llevan consigo el disfrute de unas viviendas durante una o varias semanas al año intercambiables»–. Exigencias y circunstancias que se contienen en aquellos contratos y de los que solo se puede extraer la consecuencia de lo que se compra es una acción que da derecho a una ocupación anual de apartamentos que tenia a su disposición la entidad Holitime International en Denia y además la compra de la acción permitía acceder a la bolsa de intercambios de Interval International.
Por tanto, el contenido de los contratos denunciados se refería a una actividad perfectamente ajustada a las exigencias legales que en la fecha de los contratos existían, y al concepto admitido incluso por el Tribunal Supremo: adquisición de acción como equivalente a derecho de uso o disfrute, nada excluye la posibilidad de desistimiento o facultad de resolver el contrato; hay una actividad informativa paralela al contrato y adjunta al mismo; el idioma en que se redactan, francés, es el mismo de la nacionalidad de los compradores denunciantes. Es decir, los contratos reúnen todos y cada uno de los requisitos exigidos por la normativa comunitaria en es fecha y por los acuñados por el Tribunal Supremo.
Pues bien, pese a esa constatación de legalidad, la sentencia recurrida declara como hechos probados extremos que obedecen sin duda a una errónea apreciación de las circunstancias del contrato y de la concepción del negocio, no tomando en consideración determinados documentos que obran incorporados a autos y que evidencian tales desajustes.
El motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO
Debemos recordar –dado el desarrollo del motivo que concluye con la afirmación de que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia del recurrente, al atribuirle un conocimiento, una intencionalidad, y en fin, un dolo, sin haber aportado el mas mínimo elemento probatorio para ello– que por la vía del art. 849.2 LECrim ( LEG 1882, 16) sólo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.
Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.
En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS 6.6.2002 [ RJ 2002, 6461] y 5.4.99 [ RJ 1999, 2768] ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS 28.5.99 [ RJ 1999, 4676] ).
Por ello esta vía casacional, recuerda la STS 1952/2002 de 26.11 ( RJ 2002, 10514) , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados «literosuficientes» o «autosuficientes», se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la STS de 14/10/99 ( RJ 1999, 7089) , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y «literosuficiente» capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.
En síntesis, como también señala la STS de 19/04/02 ( RJ 2002, 4954) , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.
Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS 21.1196 [ RJ 1996, 8398] , 11.1197 [ RJ 1997, 7855] , 27.4.98 [ RJ 1998, 3788] ).
Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del «factum» derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del «factum» que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
TERCERO
Pues bien, el recurrente se limita a reseñar una serie de documentos: a) folio 81 Estatutos de la Entidad Holitime Internacional, y folio 9, informe de la 321 Comandancia Guardia civil de Alicante, equipo de la Policía Judicial de San Juan sobre dicha empresa. En dichos folios consta documentación acreditativa de la constitución de la sociedad Holitime International, sus estatutos, la reserva de la denominación social en el Registro mercantil Central, siendo sus socios el coacusado Sergio y su esposa.; b) folio 109, Informe de la 321 Comandancia de la Guardia Civil de Alicante, equipo Policía Judicial de Denia en el que se hace constar la existencia de más de 10 inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad de Denia, a nombre de Sergio; y c) folio 326, oficio de la 321 Comandancia Guardia Civil de Alicante, equipo de la Policía Judicial de San Juan, folio 237, escrito de 26.1196 remitido por la Entidad Interval Internacional al Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Vicente de Raspeig, folio 304, escrito de 20.2.97, remitido por la Entidad Interval Internacional al mismo Juzgado Instrucción núm. 2. En estos documentos se aprecia no solo el alto nivel de contacto que existió entre Holitime International= Sergio y la entidad Interval Internacional, sino además evidencian la pertenencia tras la solicitud por parte de la primera a la segunda. d) folios 118, 133, 134, 138 y 150, diligencias realizadas por el Equipo de Policía Judicial de San Juan de la 3321 Comandancia de entrega en el mes de agosto de 1996 de toda la documentación de Jorge y su mercantil Destination Bleu Soleil de la que se desprende, en particular la diligencia del Instructor policial, folio 133, sobre que, gracias a las investigaciones han conseguido «un desenlace de ruptura entre las relaciones de Destination y el Sr. Sergio», que el recurrente en el mes de agosto no abandonó las instalaciones de su oficina de El Campello, como así expresa la sentencia recurrida, sino que fue la intervención policial, la que desmanteló el negocio anulando toda operatividad del mismo; e) folios 271y 238 en los que constan las declaraciones de Sergio, sobre cual era la labor y la intervención del recurrente en la actividad objeto de enjuiciamiento en la causa.
Pues bien, con independencia de que estos últimos documentos no pueden merecer tal consideración a efectos casacionales, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos, al no garantizar ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS 26.3.2001 ( RJ 2001, 1997) , 3.12.2001 ( RJ 2002, 80) , 15.2.2005 ( RJ 2005, 3168) , y de que la jurisprudencia no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial ( STS 796/2000 de 8.5 [ RJ 2000, 4957] ), ni tampoco que tengan el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran, los documentos citados por el recurrente no evidencian el error que se denuncia ni contradicen los hechos probados de la sentencia recurrida en orden a que la Mercantil Holitime International no consta existiera como tal, ni que hubiera sido constituida al no figurar inscrita en el registro mercantil, sino que únicamente había una reserva de ese nombre a favor de Sergio, de fecha 10.5.96, que dicha entidad Holitime no era titular documental ni propietaria de ningún inmueble, aunque si fueron propietarios el Sr. Sergio y su esposa de un apartamento ático NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Denia y cinco plazas de aparcamiento en esa urbanización, y su apartamento NUM001 en la fase I de la URBANIZACIÓN001 de Denia y que la Mercantil Holitime no estaba asociada al Programa de Intercambios Internacionales de Vacaciones Interval Internacional España, SA al estar pendiente de plena afiliación de que aquella empresa, por medio de su representante Sr. Sergio, enviara un informe jurídico firmado por un abogado en el que se describiera los aspectos relativos a la naturaleza de los derechos de tiempo compartido a transmitir, así como referente a la estructura jurídica en los complejos cuya afiliación se solicitaba.
Las conclusiones que pretende mostrar el recurrente no son por lo que los propios documentos acrediten por si mismos, sino por la interpretación que de ellos ofrece dicha parte, distinta de la que recogió el Tribunal de instancia. Todos los documentos a que se refiere el motivo no fueron rechazados por la Audiencia, que los tuvo en cuenta al establecer el relato fáctico. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe o sostenga otra valoración, y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación ( STS 1050/2004 de 27.9 [ RJ 2004, 6525] ).
CUARTO
El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim ( LEG 1882, 16) por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836) que ampara la presunción de inocencia.
Argumenta el motivo en que el recurrente era agente colaborador del Sr. Sergio, en virtud de un contrato de colaboración o mediación exclusivamente establecido y concebido para este proyecto de alojamiento turístico, tiempo compartido, sobre las propiedades del Sr. Sergio y sus sociedades. Y para ello constituye Jorge una sociedad mercantil, expresamente también para ejercer su actividad como agente de Sergio y referida a ese negocio, y además abre una oficina y la dota de material y estructura necesarios, comenzando a trabajar captando clientes y suscribiendo los contratos, tal cual le había sido autorizado y concebido por virtud de aquel contrato de colaboración.
Por tanto, si él no era el propietario de los apartamentos, cuyo alojamiento transmitía, ni siquiera el titular de tales derechos, disponiendo como disponía de un título que le autorizaba a comprometerse en los términos en que lo hace, por el solo hecho de haber percibió alguno de los importes de los adquirientes denunciantes, no puede afirmarse con razonabilidad que actuó con engaño frente a los adquirientes ello no es atender al principio de presunción de inocencia.
El contenido de la anterior impugnación hace necesario señalar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS 16.4.2003 [ RJ 2003, 4381] ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.
Por tanto, cuanto esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12.7 [ RJ 2001, 7719] ).
Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 299/2004 de 4.3 [ RJ 2004, 1458] ).
Por ello, cuando se trata de prueba testifica, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepciones en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenido en cuenta por aquel Tribunal que pueden poder de relieve una valoración arbitraria ( STS 1582/2002 de 30.9 [ RJ 2002, 8680] ).
De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación.
En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisa la STC 36/86 ( RTC 1986, 36) y el auto 338/83 ( RTC 1983, 338 AUTO) : «cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador»
QUINTO
En el caso sometido a nuestra revisión, la sentencia de instancia sí especifica cuales han sido los elementos de prueba emanados de los medios probatorios que acreditan los hechos indiciarios y hace en el Fundamento Jurídico tercero un análisis de esos elementos probatorios, por lo que no puede hablarse que se haya incumplido el deber de motivación fáctica, siendo posible en esta sede casacional formar juicio sobre la existencia de auténtica y válida prueba de cargo que sustenta la condena del recurrente.
Así de forma pormenorizada analiza las propias declaraciones del recurrente Jorge y las del coacusado Sergio, así como las testificales de los denunciantes perjudicados que reconocen haber mantenido los contactos comerciales con el recurrente, y las documentales del representante legal de Interval Internacional, para entender acreditado que no se hicieron escrituras publicas de los contratos firmados, que no se les devolvió el dinero pese a que los perjudicados nunca podían disfrutar de lo que se había plasmado en el contrato, por cuanto lo que los clientes adquiría era una acción que les daba derecho de disfrute por medio de Interval, cuando en realidad, al momento de firmar los contratos desde febrero a agosto 1996, por el Sr. Jorge, como agente en las relaciones del Sr. Sergio, en virtud del contrato de distribución comercial suscrito entre ellos, no existía autorización alguna de Interval para que ello fuera posible, es decir, hicieron los contratos y ofertaron su producto que al momento de hacerlo sabían que no podían cumplir, ya que la solicitud de afiliación a Interval estaba aún pendiente y por consiguiente, los complejos Hotel URBANIZACIÓN001 y URBANIZACIÓN000, no podían ofrecer la condición de socio individual de Interval a los adquirientes de semanas en los mismos.
SEXTO
Siendo así, no puede entenderse producida la vulneración del art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836) y los hechos probados constituyen el delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.6 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
En efecto es necesario recordar, como decíamos en las SS. 22.12.2004 ( RJ 2005, 494) y 15.2.2005 ( RJ 2005, 5214) , que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 [ RJ 2000, 8074] , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 [ RJ 2003, 2448] ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.
El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [ RJ 2000, 446] ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001 [ RJ 2001, 3066] ).
Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 17.12.98 [ RJ 1998, 10319] , 26.7.2000 [ RJ 2000, 6923] y 2.3.2000 [ RJ 2000, 483] ).
Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro ( S. 29.5.2002 [ RJ 2002, 6409] ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 [ RJ 2002, 2968] ).
En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.
Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.1197 ( RJ 1997, 7986) , indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...». En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;
En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004 ( RJ 2004, 483) , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [ RJ 1998, 3601] , 2.3 [ RJ 2000, 483] y 2.11.2000 [ RJ 2000, 3601] entre otras).
De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.201 ( RJ 2001, 1341) , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 [ RJ 1990, 1622] , 2.6.99 [ RJ 1999, 5452] , 27.5.03 [ RJ 2003, 5513] ).
Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 [ RJ 1996, 3803] ).
Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe – S. 1045/94 de 13.5 ( RJ 1994, 3696) –. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91 [ RJ 1991, 6198] , 24.3.92 [ RJ 1992, 2435] , 5.3.93 [ RJ 1993, 1841] y 16.7.96 [ RJ 1996, 5915] ).
Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En el caso que nos ocupa cuando se firmaron los contratos con los perjudicados se cometió el delito de estafa por cuanto, no era cierto que existiera la disponibilidad e inclusión en la red internacional Interval, hubo, pues, un engaño concurrente y suficiente, que motivó el perjuicio patrimonial de las víctimas que efectuaron unos pagos sin que fuera a existir contraprestación alguna.
SÉPTIMO
El motivo tercero al amparo del art. 851.1 LECrim ( LEG 1882, 16) por haberse consignado como hecho probado conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, como son las expresiones «puestos de común acuerdo y con animo de obtener un beneficio patrimonial ilícito», «para dar cobertura legal a estas compra-ventas, los acusados se amparaban» y «asimismo, el acusado Jorge, para dar una apariencia de realidad y veracidad del producto que ofrecía respecto a unos apartamentos de similares características, les enseñaba un piso en»
El motivo debe ser desestimado.
Una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 23.2.98 [ RJ 1998, 1188] , 23.10.2001 [ RJ 2001, 9427] , 14.6.2002 [ RJ 2002, 7765] , 28.5.2003 [ RJ 2003, 5577] , 15.4.2004 [ RJ 2004, 3321] , 18.6.2004 [ RJ 2004, 4645] , 11.1.2005 [ RJ 2005, 1091] , 25.2.2005 [ RJ 2005, 1949] , 28.2.2005 [ RJ 2005, 3175] ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:
a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
b) que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;
c) que tengan valor causal respecto al fallo, y
d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.
La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el «iudicium» formulándolo en el lugar del «factum» y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica ( STS 28.5.2002 [ RJ 2002, 6408] ). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona «robó o violó» o «actuó» en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse ( STS 14.5.2002 [ RJ 2002, 6453] ).
Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el «factum» en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo ( SSTS 14.10.97 [ RJ 1997, 7263] , 18.2.99 [ RJ 1999, 1921] , 429/2003 de 21.3 [ RJ 2003, 4068] , 249/2004 de 26.2 [ RJ 2004, 2592] , 280/2004 de 8.3 [ RJ 2004, 1606] , 409/2004 de 24.3 [ RJ 2004, 2812] . En este sentido la STS 7.11.2001 ( RJ 2001, 9684) nos dice: «En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica –imprescindible– sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados».
Es frecuente recuerda la S. 1328/2001 de 5.7 ( RJ 2001, 7039) , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.
Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE [ RCL 1978, 2836] ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.
Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.
Esto último es lo que sucede en el caso presente en el que se dice que hubo ese vicio de predeterminación del fallo por haberse usado en el relato de hechos probados las expresiones «puestos de acuerdo y con animo de obtener beneficio patrimonial ilícito», «dar cobertura legal» o «apariencia de realidad y veracidad».
Pues bien, dichas expresiones son de uso común, del lenguaje ordinario y asequible, sin dificultad, para los no versados en materias jurídicas, por lo que no pueden entenderse como predeterminantes del fallo (ver SSTS 14.5.2000), que no consideró «de acuerdo para obtener un beneficio ilícito»; STS 9.5.2002 ( RJ 2002, 5673) , «mutuo acuerdo» o «beneficio económico»; STS 30.10.2001 ( RJ 2001, 9089) «animado con la idea de obtener un beneficio ilícito».
OCTAVO
El motivo cuarto, al amparo del art. 850.1 LECrim ( LEG 1882, 16) al haber sido denegada determinada diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma al no haberse incorporado a los autos determinada documentación intervenida por la Guardia Civil y entregada a los Juzgados de Instrucción 2 y 3 de San Vicente de Raspeig.
El motivo debe ser desestimado.
En efecto, es cierto que es obligado señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución ( RCL 1978, 2836) , art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y en los Textos Internaciones suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación, art. 6.3 d) del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales ( RCL 1999, 1190, 1572) , y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ( RCL 1977, 893) , toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que parte a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por la falta de alguna prueba previamente admitida, se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1 LECrim («cuando se haya denegado alguna de las diligencias de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente»), dado que la doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de practica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.
Ahora bien, este derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto.
Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes, de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente en el art. 24.2 CE. no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes ( STC 70/2002 de 3.4 [ RTC 2002, 70] ). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/88 de 22.3 [ RTC 1988, 50] , 357/93 de 29.11 [ RTC 1993, 357] , 131/95 de 119 [ RTC 1995, 131] , 1/96 de 15.2 [ RTC 1996, 1] , 37/2000 de 14.2 [ RTC 2000, 37] ).
Las conclusiones que se extraen de esta doctrina constitucional, podemos resumirlos en:
a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.
La STC 198/97 ( RTC 1997, 198) dice: «el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional».
b) El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.
La STC 25/97 ( RTC 1997, 25) precisa: «el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.
c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.
La STC 178/98 ( RTC 1998, 178) recoge «quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo».
En igual dirección la STC 232/98 ( RTC 1998, 232) nos dice: «En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia».
Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa «sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: «tema adiuvandi», juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento».
Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material –que es la verdaderamente trascendente– y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.
Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS 9.2.95 ( RJ 1995, 803) , 16.12.96 [ RJ 1996, 9180] ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS 8.1192 y 15.1194 [ RJ 1994, 9015] ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.191 [ RJ 1991, 134] ), la «necesidad» de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21.3.95 [ RJ 1995, 2043] ), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.
La sentencia de esta Sala de 6.6.02 ( RJ 2002, 8604) , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la S. 24.10.2000 ( RJ 2002, 8286) que «ya por reiterada doctrina del TEDH. se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC 149/87 [ RTC 1987, 149] , 155/88 [ RTC 1988, 155] , 290/93 [ RTC 1993, 290] , 187/96 [ RTC 1996, 187] ). Es preciso distinguir por tanto –reitera la STS 16.2.2000 ( RJ 2000, 865) – entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral».
En el caso que examinamos la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico segundo en el epígrafe «La unión de documentos a las actuaciones», analiza la cuestión planteada, descartando la producción de cualquier indefensión y significado que toda la documentación del Juzgado de instrucción núm. 2 de San Vicente de Raspeig (diligencias 601/96), está unida a las actuaciones, sin que las defensa en el desarrollo de las sesiones del juicio oral hiciesen referencia expresa a algún documento que no estuviera incorporado a las actuaciones y que considerase necesario para interrogar a los acusados o a los testigos, sobre su contenido, omisión que se reitera en el recurso en el que no se razona la transcendencia de esa prueba en orden a su derecho de defensa y en que sentido podría incidir en el fallo de la sentencia, limitándose a insistir en su falta de incorporación a los autos.
NOVENO
El motivo quinto, al amparo del art. 852 LECrim ( LEG 1882, 16) por vulneración del art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836) en el aspecto relativo al derecho de todo ciudadano a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 793.2 LECrim al considerar que el plazo transcurrido entre el acto de celebración de la prueba anticipada de 8.10.2002 y 13.1.2004, y el acto del juicio de 15 y 16.6.2004, suponen romper la unidad impuesta por el art. 793.2 LECrim, hoy 788.2, máxime cuando la composición de la Sala en una y otra sesión fue diferente.
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