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JUSTICIA SENTENCIA MULTIPROPIEDAD CAT BBVA
Enviado porpajero el
Contribución de pajero

Reproducimos sentencia Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª) Sentencia de 5 febrero 2007. La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro. ordinario L2 129/05, seguidos en el 1ª Inst. e Instrucc. núm. 2 (Eibar) a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA apelante, representado por el Procurador Sr./Sra. ALVAREZ y defendido por el Letrado Sr./Sra. OLGA ARRIBAS CUETO. contra D. Aurelio, Lucio, Raquel Y Filomena apelado/impugnante representado por el Procurador Sr./Sra. JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE y defendido por el Letrado Sr./Sra. CARLOS MARIA MARRA PASCUAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de mayo de 2006. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eibar, se dictó sentencia con fecha 8 de mayo 2006, que contiene el siguiente FALLO: "QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. CRISTINA GABILONDO LAPEYRA, en nombre y representación de D. Aurelio y Dª Raquel, D. Lucio y Dª. Filomena frente a Comercialización de Aprovechamiento por Turno SL y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, DEBO DECLARAR y DECLARO: 1º) la RESOLUCIÓN del contrato privado de compraventa suscrito entre los actores D. Aurelio y Dª Raquel y la codemandada, COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL con fecha 6 de julio de 2002 con referencia número NUM002, de una participación que confiere el derecho de aprovechamiento por turno de la Unidad / turno NUM005 del Complejo Atlantic Club Reserva de Marbella. 2º) la RESOLUCIÓN del contrato privado de compraventa suscrito entre los actores D. Lucio y Dª Filomena y la codemandada, COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL con fecha 7 de julio de 2002 con referencia número NUM003, de una participación que confiere el derecho de aprovechamiento por turno de la Unidad / turno NUM004 del Complejo Atlantic Club Reserva de Marbella. 3º) la RESOLUCIÓN del contrato de préstamo suscrito por D. Aurelio y Dª Raquel con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA con el número NUM000 por un importe de 19.175,00 euros de fecha 9 de julio de 2002. 4º) la RESOLUCIÓN del contrato de préstamo suscrito por D. Lucio y Dª Filomena con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA con el número NUM001 por un importe de 19.175,00 euros de fecha 9 de julio de 2002....

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a pasar por las anteriores declaraciones y a que solidariamente restituyan a los actores todas las cantidades abonadas con motivo de los préstamos referidos y de los contratos de seguro para la protección de dichos préstamos concertados a favor del BBVA suscritos por ambos matrimonios, desde su formalización hasta la ejecución de la sentencia y sus intereses legales. Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la codemandada CAT SL a abonar a los actores las sumas de 773,00 euros al matrimonio Aurelio Raquel y por un importe de 353,40 euros al matrimonio Lucio Filomena por los pagos realizados por estos a las empresas de reventa". y AUTO DE ACLARACION de fecha 31 de mayo de 2006 que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "1.-Se estima la petición formulada por la representación procesal de D. Aurelio, Dª Raquel, D. Lucio y Dª Filomena en el presente procedimiento con fecha 29 de mayo de 2006, en el sentido de incluir en el fallo de la sentencia el pronunciamiento en materia de costas, que viene motivado en su fundamento jurídico sexto. 2.-El fallo de la referida resolución queda definitivamente redactado de la siguiente forma: "QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. CRISTINA GABILONDO LAPEYRA, en nombre y representación de D. Aurelio y Dª Raquel, D. Lucio y Dª. Filomena frente a Comercialización de Aprovechamiento por Turno SL y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, DEBO DECLARAR y DECLARO: 1º) la RESOLUCIÓN del contrato privado de compraventa suscrito entre los actores D. Aurelio y Dª Raquel y la codemandada, COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL con fecha 6 de julio de 2002 con referencia número NUM002, de una participación que confiere el derecho de aprovechamiento por turno de la Unidad / turno NUM005 del Complejo Atlantic Club Reserva de Marbella. 2º) la RESOLUCIÓN del contrato privado de compraventa suscrito entre los actores D. Lucio y Dª Filomena y la codemandada, COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL con fecha 7 de julio de 2002 con referencia número NUM003, de una participación que confiere el derecho de aprovechamiento por turno de la Unidad / turno NUM004 del Complejo Atlantic Club Reserva de Marbella. 3º) la RESOLUCIÓN del contrato de préstamo suscrito por D. Aurelio y Dª Raquel con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA con el número NUM000 por un importe de 19.175,00 euros de fecha 9 de julio de 2002. 4º) la RESOLUCIÓN del contrato de préstamo suscrito por D. Lucio y Dª Filomena con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA con el número NUM001 por un importe de 19.175,00 euros de fecha 9 de julio de 2002. Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a pasar por las anteriores declaraciones y a que solidariamente restituyan a los actores todas las cantidades abonadas con motivo de los préstamos referidos y de los contratos de seguro para la protección de dichos préstamos concertados a favor del BBVA suscritos por ambos matrimonios, desde su formalización hasta la ejecución de la sentencia y sus intereses legales. Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la codemandada CAT SL a abonar a los actores las sumas de 773,00 euros al matrimonio Aurelio Raquel y por un importe de 353,40 euros al matrimonio Lucio Filomena por los pagos realizados por estos a las empresas de reventa. Asimismo condeno a las demandadas COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA al pago por mitad de las costas procesales". SEGUNDO Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votacion. TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales. VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los siguientes, PRIMERO I.-BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA-en adelante BILBAO- interpone recurso de apelación contra la sentencia de 8 de mayo de 2006 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Eibar en el Procedimiento Ordinario 129/2005. Alega como motivos del recurso los siguientes: Interpretando el artículo 12 de la Ley 42/1998 ( RCL 1998, 2916) sobre Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles (en adelante LAT) considera que para que la resolución afecte al financiador es preciso que concurran dos requisitos: a) Que se haya ejercitado el desistimiento o la resolución del contrato de adquisición en los plazos y forma exigidos en el artículo 10 de la Ley. b)Que exista un convenio previo entre vendedor (CAT SL) y el financiador (BILBAO). La parte recurrente entiende que no se cumple ninguna de las dos circunstancias pasando a razonarlo de la forma siguiente: a.1.-) Con cita en el artículo 10.2 párrafo primero y tercero de la LAT la parte recurrente entiende que los actores dejaron transcurrir el plazo de tres meses desde la fecha del contrato sin hacer uso de su derecho de resolución y dejaron transcurrir los diez días posteriores a la expiración de tal plazo sin ejercer su derecho a desistir. Por ello aún cuando se consideraran los documentos 15 y 16 de la demanda como comunicaciones que acreditaran la efectiva voluntad resolutoria del contrato las mismas se efectuaron fuea del plazo marcado por la LAT.En concreto el día 21-11-2002 por el matrimonio Aurelio Raquel y el día 28-4-2003 por el matrimonio Lucio Filomena cuando el plazo que les confería la LAT expiraba los días 6 y 7 de octubre de 2002. a.2.-) En relación a la concurrencia de causa de resolución contractual por no hacer constar en el contrato la literalidad de los artículos 10, 11 y 12 de la LAT la Juzgadora no ha tenido en consideración que los actores manifestaron haber recibido la "inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 42/98 haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al caso" haciendo constar en la última página de los contratos con firma abreviada en el margen del apartado núm. 6 que leen y entienden el contenido de estos artículos. Además la falta de inserción literal de tales artículos (artículo 9.6º de la LAT) no confiere a los adquirentes derechos distintos o diferentes a la ausencia de las demás menciones que vienen determinadas en los diferentes apartados del artículo 9. b.-) No se acredita que los préstamos concedidos sean fruto de una previa vinculación entre CAT, SL y BILBAO. Se razona indicando que el hecho de que los demandantes no fueran clientes previos de BILBAO no significa que no estuvieran conformes con la contratación realizada y prueba de ello es que durante dos años estuvieron pagado puntualmente las cuotas de los préstamos contratados. La financiación fue un instrumento del que se sirvieron los demandantes pero no era un instrumento necesario del contrato. Además los compradores pudieron acudir a su conveniencia a otra entidad financiera. Las trasferencias se realizaron según las instrucciones de los demandantes que fueron quienes determinaron el destino del capital prestado. No se ha acreditado que haya sido CAT quien haya gestionado el préstamo. Los que lo han hecho han sido los propios empleados del BBVA sin que se haya delegado tal cometido en personas o entidades ajenas. Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia revocando en su integridad la sentencia apelada dictando otra en su lugar que absolviera a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA de los pedimentos contenidos en la demanda con imposición de costas de la primera instancia a la actora recurrida. Evacuado traslado correspondiente la representación procesal de D. Aurelio, Dña. Raquel, D. Lucio y Dña. Filomena se opusieron al recurso de apelación impugnando asimismo la sentencia de 8 de mayo de 2006 y el Auto aclaratorio en relación al pronunciamiento en materia de costas postulando: a) El dictado de una sentencia desestimando el recurso de apelación formulado por COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL y por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA con imposición de las costas causadas. b)En relación a la impugnación de la sentencia se revoque el pronunciamiento relativo a la imposición de costas por mitad de modo que se revoque este punto contenido en la sentencia de 8 de mayo de 2006 y Auto aclaratorio efectuando una condena solidaria de ambos codemandados en relación a las costas. En tiempo y legal forma BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA se opuso a la impugnación precedente postulando el dictado de una sentencia desestimando la impugnación efectuada respecto de la condena en costas sin perjuicio del resultado del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA. II.-COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL -en adelante CAT- interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 8 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Eibar en el Procedimiento Ordinario 129/2005. Tras formalizar el recurso de apelación mediante escrito de 30 de junio de 2006 se dictó por esta Sección 3ª de la AP Gipuzkoa Auto de 29 de enero de 2007 a cuya virtud se declaró desierto el recurso de apelación por no haberse personado en forma el apelante ante el Tribunal Superior dentro del término de emplazamiento en aplicación del artículo 840 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) todo ello con expresa imposición de costas. SEGUNDO Antecedentes. 1.-Demanda de Juicio Ordinario formulada por D. Aurelio, Dña. Raquel, D. Lucio y Dña. Filomena contra CAT y BILBAO postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con os siguientes pronunciamientos: a)Declare procedente el desistimiento o subsidiariamente la resolución o subsidiariamente la nulidad del contrato privado de compraventa suscrito por D. Aurelio, Dña. Raquel de una participación que confiere el derecho de aprovechamiento por turno de la Unidad /Turno NUM005 del complejo ATLANTIC CLUB RESERVA DE MARBELLA SL suscrito con COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL de fecha 6/07/2002 y núm. de Acuerdo NUM002. b)Declare procedente el libre desistimiento, o subsidiariamente, la resolución o subsidiariamente la nulidad del contrato privado de compraventa suscrito por D. Lucio y Dña. Filomena, de una participación que confiere el derecho de aprovechamiento por turno de la Unidad /Turno NUM004 del complejo ATLANTIC CLUB RESERVA DE MARBELLA suscrito con suscrito con COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL de fecha 7/07/2002 y núm. NUM003. c)Declare la resolución o, alternativamente, la ineficacia, o subsidiariamente, la nulidad del contrato de Préstamo suscrito por D. Aurelio y Dña. Raquel, con el BBVA NUM000, por importe de 19.175,00 euros de fecha 09/07/2002. d)Declare la resolución o, alternativamente, la ineficacia, o subsidiariamente, la nulidad del contrato de Préstamo suscrito por D. Lucio y Dña. Filomena, con el BBVA, núm. NUM001, por importe de 19.175,00 euros de fecha 09/07/2002. e)Condene solidariamente a las entidades demandadas a restituir a los actores todas las cantidades por éstos abonadas con motivo del contrato de préstamo y del contrato de seguro para la protección de dicho préstamo, desde su formalización hasta la ejecución de la sentencia, con sus intereses. f)Condene a CAT SL, a pagar a los actores los pagos realizados por éstos a las empresas de reventa, por importe de 773,00 euros al matrimonio de D. Aurelio y Dña. Raquel, y por importe de 353,40 euros al matrimonio formado por D. Lucio y Dña. Filomena. g) Condenando a los demandados al pago de las costas. 2.-Del extenso escrito de demanda (52 folios) destacamos los siguientes extremos: 2.1.-Previa cita concertada por teléfono participaron en sendas charlas o reuniones en el Hotel Costa Vasca los días 6-7-2002 el matrimonio Aurelio Raquel y el día 7-7-2002 el matrimonio Lucio Filomena. Tras presentar los documentos económicos que fueron requeridos previamente vía telefónica (nóminas de los dos esposos. declaraciones de IRPF, recibo del IBI, últimos recibos de hipoteca y DNI) los comerciales de CAT les hicieron una oferta de vacaciones con la duración, el destino y precios que se describen en el folio 4 de la demanda no haciendo referencia a ningún apartamento en régimen de aprovechamiento por turno. Al final de la reunión es cuando los comerciales de CAT presentan los contratos adjuntados como documento 2 de la demanda siendo firmados por los actores en la creencia de que habían contratado la semana de vacaciones pero de ninguna forma que iban a tener que pagar 19.175 euros por haber firmado el contrato. Asímismo en el momento de la firma del contrato los dos matrimonios firmaron las dos letras siguientes: -Letra número NUM006 (Sres. Aurelio Raquel). -Letra número NUM007 (Sres. Lucio Filomena). Se trataba de letras firmadas en blanco siendo devueltas por parte de CAT rotas y por correo una vez que CAT vio ingresada en su cuenta del BBVA el dinero de la transferencia. A ambos matrimonios se les informó que probaban exclusivamente el sistema de vacaciones de CAT teniendo un plazo de 15-30 días para decir si les gustaba o no. 2.2.-El examen de los contratos firmados por los dos matrimonios revela que se trata de contratos privados de compraventa de una participación que confiere el derecho de uso de un apartamento del complejo ATLANTIC CLUB RESERVA DE MARBELLA (contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles). En los folios 8, 9 y 10 de la demanda se describen de forma individualizada cuáles son las omisiones que se contienen en los dos contratos de aprovechamiento por turno firmados por los matrimonios demandantes. 2.3.-En una reunión celebrada el día 9 de julio en Elgoibar entre una comercial de CAT y los dos matrimonios la sorpresa de éstos fue grande toda vez que pensaban que la reunión iba a ser para recibir un premio y tratarla forma de pago de sus vacaciones (2 cuotas de 185,01 euros el matrimonio Aurelio Raquel) y 4 cuotas de 50,76 euros el matrimonio Lucio Filomena). Sin embargo el planteamiento de CAT fue el siguiente: -Que tenían firmada una letra de cambio así como el contrato. -Que podían demandarles para obligarles a pagar las letras y cumplir el contrato siendo deudores cada matrimonio de 19.175 Euros. 2.4.-Fue el personal de CAT quien designó a BBVA como entidad para la concesión del préstamo aprovechando para ello los datos económicos facilitados por los dos matrimonios demandantes. En concreto y respecto del matrimonio Aurelio Raquel: -Número de prestamo: NUM000. -Importe: 19.175 Euros. -A devolver: 27.509,84 Euros. -Fecha: 9 de julio de 2002. -Amortización:94 cuotas fijas de 285,01 euros desde 9-10-2002 y dos pagos de intereses. Y respecto del matrimonio Aurelio Raquel: -Número de prestamo: NUM001. -Importe: 19.175 Euros. -A devolver: 27.742,16 Euros. -Fecha: 9 de julio de 2002. -Amortización:90 cuotas fijas de 293,76 euros desde 9-2-2003 y 6 pagos de intereses. Para asegurar el pago del préstamo en caso de enfermedad o fallecimiento se presentaron a los matrimonios sendos contratos de protección del préstamo -vinculado a cada uno de los contratos de préstamo- siendo el BBVA el beneficiario. Pone énfasis la parte demandante que ninguno de los matrimonios era cliente de BBVA. Siguiendo las instrucciones de los comerciales de CAT se abrieron en BBVA dos cuentas corrientes: -Número NUM008 para el matrimonio Aurelio Raquel. -Número NUM009 para el matrimonio Lucio Filomena. Se significa las entidades a las que ambos matrimonios han recurrido para la solicitud de sus préstamos: Aurelio Raquel con KUTXA; Lucio Filomena con CAJA LABORAL POPULAR. 2.5.-En los folios 14, 15 y 16 de la demanda se consignan las razones por las que se sostiene que existía una relación económica preexistente entre CAT y BBVA. 2.6.-El precio de los contratos de multipropiedad fue satisfecho a CAT con el Prestamo que dió el BBVA. Los días 17-7-2002 y 19-7-2002 se transfirieron los 19.175 euros del precio por cada matrimonio a la cuenta del CAT en el BBVA. 2.7.-La realidad del envío de cartas a CAT por ambos matrimonios en las que comunican su renuncia queda acreditada por los documentos número 15 y 16. Ello se efectuó tras el disfrute de las vacaciones septiembre/octubre de 2002 en Lanzarote por parte de Aurelio Raquel (carta de renuncia de 5-10-2002) y la Semana de Pascua 2003 en Tenerife por parte de Lucio Filomena (carta renuncia abril de 2003). 2.8.-En las comunicaciones de CAT a los dos matrimonios (fechas 22-11-2002 a Aurelio Raquel y 9-5-2003 a Lucio Filomena y que constan en el documento 16 de la demanda) se destaca el contenido de la cláusula 7 del contrato en el que se contempla la posibilidad por parte de los adquirentes de la cesión o alquiler de su derecho de uso y disfrute designando como Empresa especializada a REALSA ESPAÑA SL. Por parte de ambos matrimonios se ha abonado a REALSA la suma, cada uno, de 353 euros habiendo transcurrido más de dos años sin haberse realizado la venta. El matrimonio Aurelio Raquel recibió una llamada telefónica de COSTA TEMÁTICA en la que se les participaba saber que tenían a la venta su semana de multipropiedad así como la existencia de un comprador interesado debiendo, previamente, realizar un ingreso de 420 euros sin que hasta el momento haya realizado venta alguna. 2.9.-Se significó que hay tres sociedades (IBERIAN TELEMARKETING SELECTIVO EUROPEO denominada hasta 2001 como FRRE ENTERPISE, CAT y APROVECHAMIENTO ANUAL DE BIENES TURÍSTICOS 2050 SL AABT 2050 SL) en las que interviene la misma persona -Dña. Esperanza como apoderada en las dos primeras y como Administradora en la última- que utilizan el mismo clausulado y sistemas de venta y derechos que transmiten en el mismo CLUB cambiando únicamente el lugar de las vacaciones donde desean ir. 2.10.-Desde el pasado día 15-5-2004 se han publicado en diversos periódicos noticias en relación a una supuesta estafa de las empresas CAT y AABT 2050 derivadas de contratos de la misma naturaleza que los que son objeto del presente procedimiento. Las trasferencias bancarias recibidas por CAT en menos de dos años desde las oficinas del BBVA de Bizkaia por ventas de derechos han reportado unos ingresos de 3.674.001,00 euros. 2.11.-A lo largo del año 2003 BILBAO dejó de ser el Banco de CAT pasando a ser CAJA DUERO. En el escrito de contestación a la demanda de CAJA DUERO correspondiente el Juicio Ordinario 33/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Bilbao admitió que procedía la declaración de nulidad del contrato de préstamo una vez fuera declarado ineficaz el contrato con CAT. En su fundamentación jurídica el actor esgrime: a) El derecho al libre desistimiento contemplado en el artículo 10.1 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre ( RCL 1998, 2916) de Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. b) Resolución del contrato por el incumplimiento de los requisitos mínimos previstos en el artículo 9 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre citando el demandante en 11 apartados los incumplimientos detectados. c) Nulidad del contrato: -Por no cumplir el contrato los requisitos que establece la Ley 42/1998 (artículo 1.7º en relación con el 9 de la Ley 42/1998). -Por aplicación del artículo 6.4 del CC ( LEG 1889, 27) al incumplir las disposiciones de la Ley 42/1998. -Por tratarse de un contrato con condiciones generales en donde el profesional redacta las cláusulas en contradicción con la Ley 42/1998 (LAT) y en perjuicio del consumidor infringiendo la Ley general para la defensa de los Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906) . -Artículos 10 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios porque coresponde al profesional la carga de probar que las clausulas han sido negociadas individualmente. -Nulidad de los contratos prevista en los artículos 1300 y ss. del CC ( LEG 1889, 27) y 10.2 de la LAT ( RCL 1998, 2916) . -Se ha producido asímismo la infracción de un deber de información del profesional por entender que se han introducido clausulas, oscuras, indefinición y una información inferior a la mínima legal obteniendo el vicio de la voluntad de forma deliberada. d) En cuanto a la ineficacia del contrato de financiación del BBVA: -Se sostiene que la eficacia propagadora de la nulidad, ineficacia o invalidez del contrato se extiende a los negocios que se encuentran en situación de dependencia con el primero ("accesorium sequitur principale"). -Igual efecto se produce en relación con el contrato de seguro del BBVA "Protección de Pagos al Consumo". 3.-Previos los trámites de rigor se dicta sentencia de 8 de mayo de 2006 por la que se declaró: -La resolución del contrato privado de compraventa suscrito por D. Aurelio, Dña. Raquel de una participación que confiere el derecho de aprovechamiento por turno de la Unidad/Turno NUM005 del complejo ATLANTIC CLUB RESERVA DE MARBELLA SL suscrito con COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL de fecha 6/07/2002 y núm. de Acuerdo NUM002. -La resolución del contrato privado de compraventa suscrito por D. Lucio y Dña. Filomena, de una participación que confiere el derecho de aprovechamiento por turno de la Unidad/Turno NUM004 del complejo ATLANTIC CLUB RESERVA DE MARBELLA suscrito con suscrito con COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL de fecha 7/07/2002 y núm. NUM003. -La resolución del contrato de Préstamo suscrito por D. Aurelio y Dña. Raquel, con el BBVA NUM000, por importe de 19.175,00 euros de fecha 09/07/2002. -La resolución del contrato de Préstamo suscrito por D. Lucio y Dña. Filomena, con el BBVA, núm. NUM001, por importe de 19.175,00 euros de fecha 09/07/2002. -La condena a los demandados a pasar por las anteriores declaraciones y a que solidariamente restituyeran a los actores todas las cantidades abonadas con motivo de los préstamos referidos y de los contratos de seguro para la protección de dichos préstamos concertados a favor del BBVA suscritos por ambos matrimonios, desde su formalización hasta la ejecución de la sentencia y sus intereses legales. Las conclusiones básicas contenidas en la sentencia fueron las siguientes: a) La Ley 42/1998 determina que como contenido mínimo del contrato habría de recogerse la inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 42/1998 ( RCL 1998, 2916) . La Juzgadora entendió que el texto de los citados artículos reguladores de las facultades de desistimiento y resolución del contrato figuraba su literalidad con una letra sumamente diminuta e ilegible o bien en un Libro de 280 páginas entregadas a los adquirentes y carente de un índice o un orden sistemático. b) Rechazó la tesis de la parte demandada consistente en afirmar que los demandantes pasado un tiempo se arrepintieron de lo firmado. c) Se resolvió igualmente por el estrecho ligamen con el contrato suscrito con CAT los contratos de préstamo con BBVA. En el Auto aclaratorio de 31 de mayo de 2006 añadió el siguiente pronunciamiento: -La condena de CAT SL la suma de 773,00 euros al matrimonio Aurelio Raquel y un importe de 353,40 euros al matrimonio Lucio Filomena por los pagos realizados por éstos a las Empresas de reventa. -Pronunciamiento en materia de costas condenando por mitad a cada uno de los codemandados. TERCERO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO VIZCAYA ARGENTARIA SA FRENTE A LA SENTENCIA DE 8 DE MAYO DE 2006.- Se examinan los motivos del recurso interpuesto. a)No se ha ejercitado por parte de los demandantes el desistimiento o la resolución del contrato de adquisición en los plazos y forma exigidos en el artículo 10 de la Ley. En la sentencia de Instancia -F. SEGUNDO apartado 3- se ha patentizado el motivo básico para declarar procedente la resolución de los dos contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (documento número uno de la demanda de fechas 6 de junio y 7 de julio de 2002) suscritos por los matrimonios Aurelio Raquel y Lucio Filomena con CAT, SL. La razón no fue otra que el incumplimiento del apartado 6º del artículo 9 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre ( RCL 1998, 2916) . Tal artículo tiene por significativo título el de "Contenido mínimo del contrato". Y en su apartado 6º se lee: "Inserción literal del texto de los arts. 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato". Y justamente el artículo 10 de la LAT contempla las posibilidades de desistimiento con su plazo de ejercicio (10 días desde la firma del contrato) y/o resolución del contrato (por no contener alguna de las menciones del artículo 9, entre otros supuestos, por un plazo de tres meses) que asiste al adquirente del derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Se comparte la argumentación de la sentencia de Instancia en este punto. La omisión contractual-bastando con una sola omisión como se desprende del artículo 10.2 párrafo primero de la LAT hace referencia a un capítulo esencial en la relación contractual entre profesional en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno (CAT SL) y el adquirente (los dos matrimonios demandantes): la información precisa al adquirente en relación a las posibilidades establecidas en la Ley 4/1998 para desistir y/o resolver el contrato de aprovechamiento por turno del bien inmueble y plazos de caducidad para su ejercicio. La omisión se patentiza por la no incorporación en los contratos del texto literal de los artículos 10, 11 y 12. La codemandada CAT SL elude la procedencia de tal inserción en el texto a través de vagas y etéreas manifestaciones como: -Que los adquirentes han leido y recibido la "inserción literal del texto de los arts. 10, 11 y 12 de la Ley 42/1998 ( RCL 1998, 2916) (...)". Ello consta en el folio 2 vto de cada contrato. -La condición 4 f) de cada contrato en la que se lee " El adquirente tiene derecho a recibir y recibe, una vez leídos la inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12 Ley 42/98 haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al caso ". -La aportación tras la firma del contrato de un voluminoso libro de 146 páginas (obrante a los folios 347 y ss. del procedimiento) en cuyas páginas 140 y 141 aparecen transcritos los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 42/1998 sin que en el libro conste -como señala expresamente la sentencia de Instancia- un índice mínimo que oriente en cuanto a un contenido que, de la lectura de las páginas, es sumamente heterogeneo abordando múltiples capítulos. La misma cuestión que se plantea en el presente procedimiento -violación del contenido mínimo contractual- y referida también a CAT SL como demandada fue abordada en la sentencia de la AP de Asturias, Sección 4ª, de fecha 15-2-2005, sentencia número 54/2005 y recurso número 550/2004 ( AC 2005, 277) en cuyo F. TERCERO se proclamó de forma clara lo siguiente: "TERCERO.-De lo hasta aquí expuesto se desprende que existió un claro incumplimiento por parte de la demandada de las prescripciones de la Ley 42/98 ( RCL 1998, 2916) , respecto de lo que puede considerarse contenido esencial y mínimo del contrato. El legislador, tanto europeo como estatal, consciente de los riesgos y abusos que son frecuentes en esta clase de transmisiones, donde no siempre lo que aparentemente se ofrece se corresponde con la realidad de lo que se adquiere, quiso añadir una especial garantía para el comprador, cual es la de que se plasmen en el propio contrato, entre otros datos, los derechos que le asisten de desistir y resolver el contrato. Para que realmente puedan ser eficaces esos derechos, la Ley claramente exige su inserción literal, con lo que evidentemente no es suficiente, por no ajustarse ni al texto ni al espíritu de la norma, con que se recoja en el contrato la remisión a esos artículos de la Ley, sin transcribirlos debidamente, pues no se asegura entonces su conocimiento por el adquirente, amparado por su firma. Menos aun pueden entenderse satisfechas esas fundamentales exigencias mediante su inclusión, en las condiciones en las que se ha visto, en otros lugares de la documentación del contrato, que, además de no estar suscritos por los adquirentes, por sus características, letra empleada, volumen de la documentación, lugar en el que se encuentran, falta de orden y de índices, resulta verdaderamente difícil que puedan llegar a ser conocidas por una persona de nivel cultural medio, lega en derecho". Declaraciones todas ellas que compartidas por la sentencia apelada esta Sala hace asimismo suyas. Acreditada tal omisión en el contenido mínimo del contrato lo que carece del mínimo sentido jurídico es que a tal vacío flagrante contractual por parte del profesional se pretenda contraponer por parte del apelante la exigencia del estricto cumplimiento de los plazos de resolución contractual y/o desestimiento que se desglosan en el artículo 10.1 y 10.2 de la LAT reprochando al particular adquirente el no ejercicio dentro de plazo de las facultades de desistimiento y /o resolución. No existiendo la premisa mayor -inserción del texto de los artículos precitados- es contrario a Derecho exigir a personas legas en la materia y ajenas al ámbito de la comercialización de productos como el actual el conocimiento exacto de las posibilidades legales de desistimiento y/o resolución contractual, los plazos para su ejercicio y el momento a partir del cual han de computarse los mismos. A lo que ha de añadirse que CAT SL, como resulta de los documentos 15 y 16 de la demanda (folios 198 y ss), y al amparo de la CONDICIÓN 7 de los contratos informó a los adquirentes que su única opción para desligarse del contrato pasaba por ceder/revender/alquilar su derecho de participación a través de una Empresa profesional con lo que: -Hurtó, por ocultarlo, a la parte adquiriente del conocimiento de la posibilidad de resolución /desistimiento del contrato a través de la vía del artículo 10 de la LAT. -Obligó a la parte adquiriente, lo que demuestra su cabal y sincero desconocimiento de las posibilidades legales que ofrecía el artículo 10.1 y 10.2 de la LAT, a contratar previo pago de los honorarios correspondientes los servicios de Empresas profesionales para cumplimentar la única fórmula que proponía CAT SL para desligarse vía reventa/cesión/ alquiler de su derecho de participación con el resultado nulo y costo que llevó aparejado. -La conducta de los demandantes descrita patentizaba a las claras su deseo irrevocable y firme de desligarse de los contratos suscritos con CAT, SL. Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso interpuesto. b) Se examina la existencia de acuerdo previo o vinculación entre CAT SL y BILBAO. El artículo 12 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre ( RCL 1998, 2916) , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, relativo al "régimen de préstamos a la adquisición", establece que "los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artículo 10". La mayor dificultad reside en la acreditación por el consumidor demandado de la existencia del acuerdo previo concertado, al que es ajeno, entre el prestamista y el proveedor. Acreditar por parte del adquirente que CAT SL orientaba a sus clientes para obtener financiación de BILBAO mediante prueba directa difícilmente va a ser posible a virtud de la no disponibilidad por parte aquél de una prueba directa al respecto razón por la que la Sala va a extraer su conclusión a partir de determinados datos y circunstancias que permiten entender que existía tal vinculación o acuerdo previo entre BILBAO y CAT SL: 1º-Ninguno de los matrimonios demandante eran clientes de BILBAO. Los matrimonios habían solicitado con anterioridad préstamos a otras entidades bancarias (KUTXA-CAJA LABORAL). Sin embargo se produce un giro sustancial tras la firma de los dos contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles toda vez que la concesión de los dos préstamos se obtiene a través de BILBAO Entidad en la que, a su vez, CAT SL posee domiciliada cuenta corriente. 2º-La inmediatez temporal que existe entre la fecha de la firma de los contratos de aprovechamiento por turnos (6 y 7 de julio de 2002 que eran Sábado y Domingo) y la concesión del préstamo por parte de BILBAO (en ambos casos el día 9 de julio de 2002) y la apertura de la cuenta soporte del préstamo personal (igualmente el día 9 de julio de 2002). Todo ello se patentiza en los documentos 1, 5 y 7 de la demanda. 3º-El conocimiento exacto por parte de CAT SL en el momento de la firma de los dos contratos y antes de la concesión del préstamo por parte de BILBAO tanto del período concreto de financiación como del importe de la cuota anual a satisfacer en concepto de amortización de préstamo. Tales extremos recogidos en el folio 2 de los dos contratos encuentran su equivalente que en las condiciones de los dos préstamos suscritos con BBVA por parte de cada matrimonio. Así en el folio 2 del contrato suscrito con el matrimonio Aurelio Raquel se consigna la suma de 285,01 euros mensual. Y en el folio 2 del contrato suscrito con el matrimonio Lucio Filomena la suma de 293,76 euros. Tales cantidades coinciden estrictamente con las consignadas en los contratos de préstamo (documento 5 hoja 1 "in fine" folio 91; documento número cinco folio 95 "in fine". 4º Dña. Esperanza, apoderada de CAT SL, reconoció la exigencia a los particulares que acudían al acto promocional para la aportación de determinada documentación económica (nómina y recibo de IBI 2' 50'' y ss. DVD I)añadiendo que tras la firma del contrato "si el cliente lo quiere" los comerciales de CAT Sl lo llevan al Banco no recordando que en este caso concreto les acompañara al personal de CAT SL (DVD I 13' 10'' y ss). En relación a los documentos económicos de los clientes y su conexión con el préstamo que se concede por la Entidad Bancaria refirió que CAT SL lo único que hace es llamar a diferentes Entidades Bancarias, dándoles los datos económicos por teléfono los cuales son estudiados por los Bancos y en función de los mismos conceden o no el préstamo.Luego es el cliente el que va al Banco con los documentos siendo "posible" que vaya con el personal de CAT SL (DVD I 25' 20'' y ss). Las preguntas relacionadas con la entrega por parte de CAT SL a los clientes de determinadas cantidades correspondientes a bonos descuento y premios, el momento de la entrega de las cantidades -en concreto se pregunta si es el mismo día que acuden al Banco los clientes-, su coincidencia con la fecha en la que se firma la orden de transferencia a CAT SL del importe correspondiente a los contratos y si es posible que CAT SL por tales conceptos pudiera pagar a sus clientes hasta 3.000 euros sin tener constancia de la firma de la orden de ingreso fue respondida de una forma dubitativa (DVD I 27' 25'' y ss). 5º Testifical de D. Ramón, en un supuesto contractual análogo, tuvieron que llevar documentación económica al Hotel de la cita, entregaron la documentación al final de la reunión; días después fueron al BBV donde no tenían cuenta alguna; cuando fueron ya tenían toda la documentación preparada en el Banco. La inmediatez de la concesión del préstamo por parte de BBVA que ya tenía la documentación preparada para ello; la circunstancia de que el testigo no era cliente así como el conocimiento previo de BBVA de la documentación de carácter económico presentada por aquél a CAT SL llevan a la Sala a pensar que existió asimismo una vinculación o acuerdo previo entre CAT SL y BILBAO, esta como Entidad financiera respecto del contrato principal. Acreditada por lo expuesto la existencia de un acuerdo previo entre ambas codemandadas y la vinculación entre ambas operaciones, la nulidad del contrato de adquisición del derecho de uso determina automáticamente la resolución e inexigibilidad del préstamo concedido para su financiación, pues, de no ser así, no se garantizaría que el adquirente lesionado por esa actuación contraria a derecho del vendedor pudiera volver a su situación inicial, que es lo que se persigue con la nulidad, tal y como se declara en la SAP de Valladolid (Sección 3ª) de 29 de enero de 2004 ( AC 2004, 323) . Se rechaza la existencia de una conformidad expresa de los demandantes con la financiación efectuada a través de sendos contratos de préstamo con BBVA por el hecho de haber cumplimentado los actores sus cuotas durante años. La Sala considera que ello no es reflejo de la conformidad que señala BBVA sino reflejo de la conducta de unos prestatarios dirigida a evitar eventuales reclamaciones judiciales por parte de BBVA vía ejecutiva (517.2 de la LECiv [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ) o vía ordinaria. Por otro lado y según señaló la SAP de Madrid (Sección 20ª) de 28 de octubre de 2003 ( AC 2004, 834) , la aplicación de dicha norma (artículo 12) no exige que se haga constar expresamente en la póliza de préstamo que la cantidad prestada se dedica por los prestatarios a la adquisición del derecho de aprovechamiento por turno por lo que, en consecuencia, no procede acoger la argumentación de la parte recurrente en la que se niega la vinculación CAT-BILBAO en razón de que no existe indicación en los contratos de préstamo de la finalidad del préstamo. Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso interpuesto. CUARTO IMPUGNACIÓN FORMULADA POR D. Aurelio, DÑA. Raquel, D. Lucio Y DÑA. Filomena FRENTE A LA SENTENCIA DE 8 DE MAYO DE 2006 Y AUTO ACLARATORIO DE 31 DE MAYO DE 2006.- En la sentencia de 8 de mayo de 2006 no se consignó en el FALLO pronunciamiento alguno en materia de costas. En al Auto aclaratorio de fecha 31 de mayo de 2006 se consignó el pronunciamiento en materia de costas de la forma siguiente: "Asimismo condeno a las demandadas COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA al pago por mitad de las costas procesales". Por su parte el F. SEXTO de la sentencia declaró: "Estimando la demanda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) se imponen las costas a los demandados". En la parte DISPOSITIVA apartado 1.-del Auto de 31 de mayo de 2006 se remitió al F. SEXTO de la sentencia antes transcrito. Procede el acogimiento de la impugnación formulada. La condena de los demandados al abono de la globalidad de las costas procesales se encuentra amparada en el artículo 394.1 de la LECiv atendiendo al principio objetivo del vencimiento. Se trata de garantizar la indemnidad de la parte demandante que se ha visto obligada a formular una interpelación judicial con un resultado totalmente favorable a sus pretensiones. En consecuencia y al configurarse el concepto procesal de costas, como derecho de crédito a favor de la parte vencedora del proceso la consecuencia es que los actores deben de ser íntegramente satisfechos en su crédito. El planteamiento mancomunado en la imposición de costas que propone el Auto aclaratorio es ajeno a la naturaleza del pronunciamiento de costas y al esquema precedente, ello sin perjuicio a la relación interna que pueden tener las partes demandadas y la posibilidad de hipotéticas acciones de reintegro que pudieran plantear lo cual es ajeno al concepto de costas y a la posición de la parte demandante en este capítulo. QUINTO Procede la imposición a BILBAO de las costas devengadas en el recurso de apelación en aplicación del artículo 398.1 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . No procede la imposición a D. Aurelio, Dña. Raquel, D. Lucio y Dña. Filomena de las costas devengadas por la impugnación de la sentencia vista el acogimiento de la misma. En relación a las costas devengadas por CAT SL a consecuencia de su recurso habrá de estarse al Auto de 29 de enero de 2007 en el que ha declarado desierto el recurso de apelación interpuesto conteniendo asimismo de forma expresa la condena a CAT SL en las costas generadas por la apelación. Por tal motivo la Sala se remite al contenido de tal Auto no incorporando en el FALLO de la presente sentencia pronunciamiento alguno en relación a las costas devengadas por CAT Sl a consecuencia de su recurso de apelación. En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de SM el Rey. FALLAMOS 1º )Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA frente a la sentencia de 8 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Eibar en el Juicio Ordinario número 129/2005 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución apelada. Procede la imposición a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA de las costas procesales generadas en la alzada. 2º ) Estimamos la impugnación formulada por D. Aurelio, Dña. Raquel, D. Lucio y Dña. Filomena frente a la sentencia de 8 de mayo de 2006 y Auto aclaratorio de 31 de mayo de 2006 dictados por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Eibar en el Juicio Ordinario número 129/2005 y, en consecuencia, declaramos haber lugar a que se condene a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y a COMERCIALIZACIÓN DE APROVECHAMIENTO POR TURNO SL al abono, en su integridad, de las costas causadas. No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas devengadas por la impugnación. Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


 
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